Áreas de Atuação. Criação de Empresa no Brasil

O crescimento do mercado brasileiro associado ao potencial dos recursos endógenos a serem explorados, principalmente em época de depressão económica europeia, faz com que o estreitamento de laços, numa perspectiva bilateral, esteja aberto a discussão, permitindo uma perfeita sinergia entre know-how e materia-prima.

O Direito Brasileiro oferece diversas formas para que uma empresa estrangeira se estabeleça no seu território, tais como: a autorização de funcionamento para sociedade estrangeira no País, segundo a qual a empresa tem a permissão de actuar em território brasileiro, sem ter que se adequar aos modelos de sociedade brasileiros, e a constituição de sociedade no Brasil, por meio da qual a empresa será estabelecida no País de acordo com os moldes da legislação brasileira. Caso a segunda opção supracitado seja a escolhida, há, ainda, alguns tipos de sociedades sob as regras das quais poderá a empresa estrangeira actuar em território brasileiro. Exemplos dessas são a sociedade anónima, na qual os sócios possuem responsabilidade tao-somente no que concerne suas acoes, a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) e a sociedade limitada (Ltda), objecto principal do presente texto.

A sociedade limitada representa a tipologia de sociedade mais adoptada no mercado brasileiro, quer pelas limitações quanto à responsabilidade, quer derivado de inobservância de qualquer requisito referente ao montante mínimo do capital social necessário a efeitos da sua criação. Paralelamente, e como grande distanciamento em relação à Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), instituída pela Lei 12.441/2011, a Sociedade Limitada terá que ser formada por um mínimo de dois sócios, ao invés do carácter individual daquela (apenas um sócio será requerido), ao passo que se admite possibilidade de qualificação na categoria de sócio de pessoa jurídica ou física, contrariamente à obrigatoriedade de observância de pessoa natural na qualidade de investidor daquela.

A Contratualidade e Responsabilidade, surgem assim, como os grandes denominadores que tipificam a sociedade limitada.

Contratualidade. A sociedade limitada é caracterizada pela observação ampla do princípio da liberdade contratual, já que é atribuída aos sócios possibilidade de convenção sobre um conjunto abrangente de matérias, salvo no que concerne a estatuições de carácter imperativo. Ora, como base legal poderemos encontrar as disposições do Código Civil observadas em capítulo próprio (arts. 1.052 a 1.087) às quais se aplicarão subsidiariamente as regras adstritas às sociedades simples ou, caso os sócios tenham manifestado vontade expressa nesse sentido, às sociedades anónimas.

No que respeita ao conteúdo e à forma, o contrato social obedecerá sempre a forma escrita, sendo composto por um conjunto de cláusulas obrigatórias e facultativas, estas últimas dependentes do acordado pelas partes (art. 1.054 CC). Assim, será de menção obrigatória: o capital da sociedade; a participação de cada sócio nos lucros e perdas; a declaração precisa e detalhada do objecto social; o nome empresarial (firma social ou denominação social); a qualificação de administrador não sócio, designado no contrato; entre outras estipulações taxativamente previstas no art. 997 CC . Ressalva-se a obrigatoriedade de adição ao nome empresarial a expressão “Limitada”, ou a abreviação “Ltda”, que pretende dar publicidade , a credores/consumidores que com estes se relacionam, das limitações em termos de responsabilidade pendentes sobre este tipo de sociedade (art.1.158).

Responsabilidade. No que respeita à responsabilidade, enquanto elemento caracterizador, cabe ressaltar que esta é subsidiária e se encontra directamente relacionada com o total do capital social subscrito (contribuições que os sócios se comprometem a prestar para efeitos de formação da sociedade) e não integralizado (contribuição efectiva à altura da formação da sociedade), quer isto dizer, que em caso de insuficiência do património social será insusceptível de execução do remanescente através de demanda do património pessoal dos sócios. Concretamente, constituí regra de caractér geral a limitação da responsabilidade de cada sócio ao valor das quotas que lhe correspondem, porém no que refere ao capital não integralizado, estes respondem de forma solidária, pelo que no seio de uma relação obrigacional o crédito poderá ser exigível a qualquer um dos sócios, gozando posteriormente de eventual direito de regresso face aos restantes.

Para o efeito, deverá ser estipulado no contrato social quais as contribuições a serem prestadas pelos sócios, a sua forma e prazo, nas situações em que a integralização não seja contemporânea ao momento de formação da sociedade.

Paralelamente, encontram-se previstas algumas excepções segundo as quais os sócios responderão solidariamente porém de forma ilimitada, a saber:
a) nas situações em os sócios adoptem deliberações contrárias à lei ou ao contrato social (art. 1.080 CC);
b) quando se verifique registo de sociedade limitada composta exclusivamente por ambos os cônjuges (a designada sociedade marital, art.997 CC);
c) quando seja objecto do titulo de crédito prestações à Segurança Social (art.13 Lei n.8.620/93)
d) nas situações em que se encontrem envolvidos direitos trabalhistas, dada a posição clara, de protecção do trabalhador, que tem sido defendida pela Justiça do Trabalho;
e) quando se verifique a prática de acto fraudulento intencionado por parte do sócio, baseando-se na prerrogativa da separação patrimonial – Teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art.50°CC);

Salienta-se a pertinência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, na medida em que serve de critério residual, abrindo possibilidade de demanda de património pessoal dos sócios e/ou administradores ainda que partes de sociedade limitada. Ora, o art.50 CC estatui como critérios de observância, susceptíveis de dar lugar a dita desconsideração, o desvio da personalidade ou a confusão patrimonial, obrigando para o efeito a uma avaliação casuística operada por meio judicial [STJ -3a T.,Resp 876.974 DJU 27.8.07; STJ 3a T., Resp786.345 DJ 26.11.08].

Em tom de conclusão, e dada a subjectividade inerente ao posicionamento da jurisprudência, será aconselhável a criação de sociedade tendo como seus integrantes sócios pessoas jurídicas e não pessoas físicas, razão pela qual se deverá atribuir preferência à Sociedade Limitada em detrimento da EIRELI. [ mais detalhes sobre a EIRELI acesse aqui ]

Administração. A escolha do tipo de administração da sociedade fica discricionariamente a cargo dos sócios, podendo estes optar por uma forma simplicada (apenas uma pessoa representaria activa e passivamente a sociedade) ou colegiada (quando uma ou mais pessoas, actuando conjuntamente, desempenham o gerenciamento e representação da sociedade). Alertamos para a escolha intencional do terminologia pessoa, pois o art. 1.061 prescreve a possibilidade de existência de administrador não sócio, desde que expressamente previsto em sede de contrato e aprovado por unanimidade daqueles. A escolha da pessoa natural, que responderá pela administração, deverá ser formalizada por meio de estatuição no contrato social ou em ato separado, advertindo-se para o facto de não operar de forma automática a inclusão de sócio sobrevindo à sociedade na qualidade de administrador. Assim, caso seja vontade dos sócios a atribuição da qualidade de administrador à pessoa que ingressa na sociedade à posteriori, deverá ser provida alteração do contrato social (por meio de adenda) ou emissão de ato separado nesse sentido.

Nas situações em que a nomeação de administrador ocorra por meio de ato separado, a investidura do cargo fica dependente de assinatura do termo de posse, que será redigido no livro de atas da administração, nos trinta dias seguintes à sua realização sob pena de não produzir efeitos (art. 1.062 CC). Uma vez ocorrida a investidura deverá o administrador prover à sua inscrição na Junta Comercial nessa qualidade.

O mandato do administrador poderá ser por prazo determinado ou indeterminado, sendo definido no ato que provêm a sua nomeação (contrato social ou ato separado) o termo de vigência quando aplicável. No que concerne à cessação de actividade cabe explicitar que esta ocorrerá quer por renúncia, decurso do prazo ou destituição. Salienta-se que neste último caso, sendo o administrador cumulativamente sócio, a destituição ficará na pendência de aprovação pelos titulares de quotas correspondentes, no mínimo, de dois terços do capital social, salvo estipulação contratual diversa (art.1.063 §2 °CC).

Questão de real importância tem que ver com a responsabilidade do administrador, estando tal intrinsecamente relacionado com a relação jurídica que o mesmo possui com a sociedade (é o admnistrador simultâneamente sócio ou não). Sem embargo, o art.1.016 CC estabelece responsabilidade solidária, relativamente a sócios e terceiros, para o administrador que tenha actuado dolosamente no exercício das suas funções, o que será perceptível dada a ampla margem de discricionariedade atribuída a administradores para a pratica de actos pertinentes à gestão da sociedade, ainda que no silêncio das partes (art.1.015 °CC).

Capital. Será possível a admissão de qualquer bem para efeitos de integralização do capital desde que susceptíveis de avaliação pecuniária, estando, portanto, terminantemente proibida a contribuição ao capital social com prestação de serviços (as denominadas contribuições de indústria) ou com indicação correspondente a lucros futuramente realizados.

Ressalva-se que, quando a integralização do capital social seja realizada com junção de bem imóvel no contrato social deverá constar os dados relativos ao mesmo (descrição, área, titulação, número de Registo imobiliário, etc), bem como autorização expressa do cônjugue, caso o sócio seja casado em regime que não o de separação total de bens.

A divisão do capital social em quotas, cuja titularidade pertencerá a um ou a vários sócios, poderá ser igual ou desigual, ainda que não seja admissível quota de valor inferior a um centavo.

Nome empresarial. A protecção do nome empresarial, em via de regra, encontra-se circunscrita ao estado onde a sociedade se encontre sedeada (art. 1.166° CC), porém é possível estender tal protecção a outros estados, desde que tal seja solicitado por meio de requerimento de empresa interessada (art. 1166 CC Parágrafo Único, em conjunto com a Lei 8.934/94, artigo 61§2° do Decreto 1.800/62 e Instrução normativa DNRC n° 93/2002 ). Sem embargo, dada a morosidade e complexidade da metodologia de extensão será aconselhável, a efeitos de evitar registo prévio colidente, o registo da marca junto do Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI).

Investidor estrangeiro ou residente em território não brasileiro. Aquele que, tenha proveniência estrangeira, e pretenda ser parte de sociedade limitada no Brasil terá que obedecer a um conjunto de requisitos específicos dependentes da sua qualificação jurídica. Assim, quando houver participação societária de sociedade estrangeira será exigível a apresentação de prova legal de existência da empresa no exterior e prova de legitimidade da sua representação (representante legal ou procurador), bem como junção do contrato/estatuto que lhe dá origem. Paralelamente, nestes casos e naqueles em que haja participação societária de pessoa física residente e domiciliada no exterior, ser-lhe-á oposta obrigação de possuir representante no Brasil com poderes para receber citação, devendo a procuração nesse sentido encontrar-se traduzida por profissional da área devidamente inscrito na Junta Comercial, salvo a elaboração da mesma em português.

Administrador Estrangeiro. Em paralelo com outros impedimentos de carácter geral, a lei estabelece regulação específica para os casos em que administrador detenha nacionalidade e/ou residência externa ao território brasileiro. Assim, não poderá ser administrador aquele que seja brasileiro naturalizado há menos de dez anos, quando o objecto da administração seja empresa jornalística e de radiofusao sonora, de sons e imagens e aquele que seja estrangeiro sem visto permanente. Sem embargo, estabelece-se tratamento jurídico especial ao potencial administrador de nacionalidade portuguesa que exerça funções em território brasileiro, no âmbito de disposições previstas em sede de Estatuto de Igualdade, não estando este sujeito à tipologia de impedimentos acima mencionados.


Serviços Rolim, Mietzel, Wohlnick & Calheiros LLP
A RMW&C presta consultadoria jurídica – em estreita cooperação com escritórios brasileiros – no que concerne à fundação de empresa em território brasileiro, bem como no que refere à reestruturação societária de empresa local.
Assim, e a título exemplificativo, passamos a enumerar alguns dos serviços ofertados:
•aconselhamento jurídico referente a todo o tipo de empresas operantes no mercado brasileiro (caso necessário em colaboração com consultor financeiro e tributário);
• redacção e/ou modificação do contrato social ou de estatutos;
•auxílio na procura de representantes comerciais/distribuidores em território brasileiro, e correspondente redacção de documentação legal (contrato de representação comercial/ distribuição, procuração etc);
• elaboração de contratos subsequentes à criação da sociedade (ato separado que nomea administrador, contratos de trabalho, contratos de locação)
• assessoria tendente à formulação de documentos exigíveis a investidor estrangeiro e acompanhamento do respectivo processo de tradução operado por tradutor certificado em território Brasileiro